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Ordine dei Giornalisti - Giurisprudenza sugli organi collegiali:

a. capacità processuale dell’ente pubblico in mancanza di una delibera dell’organo collegiale.

b. legittimità o illegittimità di una delibera di organo collegiale nel caso di incompatibilità da parte dei soggetti membri di organi collegiali per il solo fatto che essi siano portatori di interessi personali.

c. reato di abuso di ufficio per omissione di astensione dell’incaricato di pubblico servizio o del pubblico ufficiale in presenza di un interesse proprio.


Ricerca di Franco Abruzzo


Premessa. L’articolo 10 della legge professionale (n. 69/1963) conferisce al presidente dell’OgL la rappresentanza legale dell’ente. L’articolo 75 del Cpc afferma che “le persone giuridiche stanno in giudizio  per mezzo di chi le rappresenta a norma della legge o dello statuto”. L’Ordine regionale è persona giuridica di diritto pubblico (art. 1, ultimo comma, della legge n. 69/1963) ed ente pubblico non economico (art. 1, comma 2, del Dlgs 29/1993, oggi Dlgs n. 165/2001). L’articolo 11 disciplina le attribuzioni del Consiglio regionale dell’Ordine. Fra le attribuzioni esercitate dal  Consiglio non c’è quella di autorizzare il presidente a resistere in giudizio. Questo vincolo non figura parimenti nel  Dlgslgt n. 382/1944 (Norme sui Consigli degli Ordini e Collegi e sulle Commissioni centrali professionali). Pertanto il presidente legittimamente rappresenta l'Istituto in giudizio, sia attivamente che passivamente, ed altrettanto legittimamente conferisce mandato al difensore, senza necessità di alcuna autorizzazione dell'organo collegiale.


·       Ai sensi dell'art. 3, comma 3, d.lg. 30 giugno 1994 n. 479, la rappresentanza legale dell'Inpdap spetta al presidente, mentre tra le funzioni del consiglio di amministrazione non è più compresa quella di autorizzazione a stare in giudizio, prevista invece dall'art. 5, lettera d), r.d. 20 dicembre 1928 n. 3239 per il soppresso Inadel; pertanto, il presidente legittimamente rappresenta l'Istituto in giudizio, sia attivamente che passivamente, ed altrettanto legittimamente conferisce mandato al difensore, senza necessità di alcuna autorizzazione dell'organo collegiale (Cass. civ., Sez.lav., 25/07/2001, n.10160; Fonte Mass. Giur. It., 2001).


·       Il presidente dell'INPS, cui spetta la rappresentanza legale dell'istituto a norma dell'art. 2 del d.P.R. 30 aprile 1970 n. 639 (in parte modificato dall'art. 3 della l. 9 marzo 1989 n. 88), ha il potere di agire in giudizio a nome dell'ente, conferendo ai difensori le procure alle liti, senza necessità di una delibera in tal senso del consiglio di amministrazione, in mancanza di una specifica previsione normativa o statutaria, in quanto un'autorizzazione dell'organo collegiale è prescritta in via generale soltanto per gli enti pubblici territoriali (Cass. civ., sez.lav., 27/07/1995, n. 8211; Parti in causa Schiavone c. Inps; Fonte mass. giur. it., 1995; riferimenti normativi cpc art. 75, dpr 30/04/1970 n.639 art.2, l 09/03/1989 n.88 art.3)


 


Solo gli enti pubblici di carattere territoriale (Comuni, Province, Regioni) devono essere autorizzati dal  proprio organo deliberativo per avere legittimazione a stare in giudizio  (Cass. civ., sez. lav., sentenza n. 2859/2002 in Mass. 2002, pag. 206;  Cass. civ., Sez.lav., 02/06/1995, n. 6194; Parti in causa minerva c. soc. cooliver frutt.;  Fonte mass. giur. it., 1995; riferimenti normativi cc art. 2384, cc art. 2516,  cpc art. 75).


 


“Sono assoggettati al controllo della Corte dei conti gli ordini e collegi professionali - nella qualità di enti pubblici non economici nazionali, di cui è menzione nell'art. 1 comma 2 d.lg. 3 febbraio 1993 n. 29 - in quanto ricompresi tra gli enti di diritto pubblico, a loro volta assumibili tra le amministrazioni pubbliche di cui al comma 4 dell'art. 3 l. 14 gennaio 1994 n. 20 (C. Conti, Sez.contr. enti, 20/07/1995, n.43; PARTI IN CAUSA Ord. collegi professionali C.; FONTE Riv. Corte Conti, 1995, fasc. 5, 48; Foro Amm., 1996, 1388)


a.  capacità processuale dell’ente pubblico in mancanza di una delibera dell’organo collegiale.


L’organo rappresentativo di un  ente pubblico non territoriale può stare in giudizio senza necessità di autorizzazione da parte dell’organo deliberante (ove esista), salva diversa specifica previsione legale o statutaria (fattispecie relativa all’azienda per l’edilizia residenziale di Treviso) (Cass. civ., sez. lav., sentenza n. 2859/2002 in Mass. 2002, pag. 206).


 


Ai sensi dell'art. 3, comma 3, d.lg. 30 giugno 1994 n. 479, la rappresentanza legale dell'Inpdap spetta al presidente, mentre tra le funzioni del consiglio di amministrazione non è più compresa quella di autorizzazione a stare in giudizio, prevista invece dall'art. 5, lettera d), r.d. 20 dicembre 1928 n. 3239 per il soppresso Inadel; pertanto, il presidente legittimamente rappresenta l'Istituto in giudizio, sia attivamente che passivamente, ed altrettanto legittimamente conferisce mandato al difensore, senza necessità di alcuna autorizzazione dell'organo collegiale (Cass. civ., Sez.lav., 25/07/2001, n.10160; Fonte Mass. Giur. It., 2001).


 


Il presidente dell'INPS, cui spetta la rappresentanza legale dell'istituto a norma dell'art. 2 del d.P.R. 30 aprile 1970 n. 639 (in parte modificato dall'art. 3 della l. 9 marzo 1989 n. 88), ha il potere di agire in giudizio a nome dell'ente, conferendo ai difensori le procure alle liti, senza necessità di una delibera in tal senso del consiglio di amministrazione, in mancanza di una specifica previsione normativa o statutaria, in quanto un'autorizzazione dell'organo collegiale è prescritta in via generale soltanto per gli enti pubblici territoriali (Cass. civ., Sez.lav., 27/07/1995, n. 8211; PARTI IN CAUSA Schiavone C. Inps; FONTE Mass. Giur. It., 1995; RIFERIMENTI NORMATIVI CPC Art. 75, DPR 30/04/1970 n.639 Art.2, L 09/03/1989 n.88 Art.3)


 


La disciplina della legittimazione degli organi rappresentativi di una persona giuridica privata a stare in giudizio, in assenza di una norma di carattere generale che, a differenza di quanto avviene per gli enti pubblici di carattere territoriale, stabilisce la necessità che il singolo organo rappresentativo sia al fine di cui sopra autorizzato dal proprio organo deliberativo (consiglio di amministrazione od altro organo simile) è rimessa alle specifiche disposizioni di legge e di statuto. Pertanto poichè l'art. 2384 c.c., applicabile alle società di capitali nonchè alle società cooperative, dispone che gli amministratori che hanno la rappresentanza della società possono compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale, salve le limitazioni che risultano dalla legge o dall'atto costitutivo, qualora lo statuto di una società cooperativa a r.l., direttamente esaminabile in sede di legittimità ove venga denunziato un vizio "in procedendo" (quale nella specie la carenza di legittimazione processuale del difensore della società, nominato dal presidente della stessa senza delibera a stare in giudizio da parte del consiglio d'amministrazione) attribuisca al presidente del consiglio di amministrazione della società la rappresentanza legale di questa senza prevedere alcuna autorizzazione da parte dello stesso consiglio e disponga altresì che a quest'ultimo spetti di deliberare sulla nomina di procuratori "ad lites" o "ad negotia", la procura conferita dal presidente del consiglio di amministrazione è valida ancorchè non preceduta da alcuna delibera del consiglio stesso, la quale nella suddetta ipotesi non ha la funzione di integrare i poteri del presidente ma solo quella di giustificare la spesa inerente all'incarico professionale, talchè la sua esistenza o la sua inesistenza ha valore puramente interno all'ordinamento societario senza minimamente influire sulla costituzione del rapporto processuale (Cass. civ., Sez.lav., 02/06/1995, n. 6194; PARTI IN CAUSA


Minerva C. Soc. Cooliver frutt.; FONTE Mass. Giur. It., 1995; RIFERIMENTI NORMATIVI CC Art. 2384, CC Art. 2516. CPC Art. 75).


 


Attesa la previsione dell'art. 4, lett. f, d.P.R. 5 gennaio 1950 n. 26 (ordinamento e funzionamento dell'Enpals), secondo cui il consiglio di amministrazione dell'ente - delibera sulla stipulazione dei contratti, sulle azioni giudiziarie e sulle transazioni", il ricorso per cassazione proposto dal presidente dell'Enpals in mancanza dell'atto autorizzativo previsto da detta norma (il quale non ha carattere meramente interno ed è necessario sia per agire che per resistere in giudizio) è inammissibile sussistendo un difetto di capacità processuale dell'ente ricorrente, e tale inammissibilità è rilevabile anche d'ufficio (Cass. civ., Sez.lav., 05/02/1996, n.950; PARTI IN CAUSA Enpals C. Salomone e altri ; FONTE Mass. Giur. It., 1996; RIFERIMENTI NORMATIVI


CPC Art. 75, CPC Art. 360, DLTCPS 16/07/1947 n.708 Art.17, DPR 05/01/1950 n.26 Art.2, DPR 05/01/1950 n.26 Art.4).


 


L'autorizzazione del legale rappresentante di un ente a stare in giudizio costituisce condizione di efficacia e presupposto necessario per la valida costituzione del rapporto processuale, con la conseguenza che la mancanza della delibera autorizzativa del collegio provinciale dei geometri rende inammissibile il ricorso per cassazione proposto dal legale rappresentante di quell'organo (Cass. civ., Sez.III, 16/07/1999, n.7507; PARTI IN CAUSA Collegio geometri Verona C. Marcanti;FONTE Mass. Giur. It., 1999; RIFERIMENTI NORMATIVI CPC Art. 75).


 


L'autorizzazione a stare in giudizio al legale rappresentante di un ente pubblico non è necessaria per conferire il potere di rappresentanza di cui il soggetto è già investito nei confronti dei terzi, ma solo per rendere legittimo l'atto dal punto di vista interno all'ente stesso; pertanto, va considerata utile l'autorizzazione ad agire o resistere in giudizio, adottata dall'organo collegiale quando l'organo monocratico ha già posto in essere i relativi atti, ed anche se siano scaduti i termini processuali, semprechè la causa non sia passata in decisione (Cons. Stato, Sez.IV, 04/12/1998, n.1740; FONTE Foro Amm., 1998, f.11-12).


 


La preventiva autorizzazione ad agire o resistere in giudizio o a proporre impugnazione, rilasciata dall'organo deliberativo al presidente, è richiesta, in via generale, solamente per gli enti pubblici territoriali; e l'autorizzazione a resistere alla domanda giudiziale, comunque, è idonea anche ai fini della promozione della fase di gravame, salvo che dalla relativa delibera risulti che l'autorizzazione riguarda il solo giudizio di primo grado. (Nella specie la S.C. ha rigettato il motivo con cui era stata fatta valere la mancanza di autorizzazione alla proposizione dell'appello da parte del presidente dell'Ente autonomo mostra d'oltremare e del lavoro italiano nel mondo, peraltro già abilitato a resistere in primo grado) (Cass. civ., Sez.lav., 20/07/1998, n.7107; PARTI IN CAUSA Rodinò C. Ente auton. Mostra oltremare; FONTE Mass. Giur. It., 1998; RIFERIMENTI NORMATIVI CPC Art. 75).


 


L'autorizzazione a stare in giudizio al legale rappresentante dell'ente non è necessaria per conferire il potere di rappresentanza di cui il soggetto è già rivestito nei confronti dei terzi, ma solo per rendere legittimo l'atto dal punto di vista interno all'ente stesso; pertanto, deve essere considerata utile, ai fini dell'appello, l'autorizzazione adottata dalla giunta regionale, quando già il presidente abbia posto in essere i relativi atti, anche se siano scaduti i termini processuali per proporre il gravame, ferma restando la regola che la ratifica in sanatoria deve intervenire prima che la causa sia passata in decisione (Cons. Stato, Sez.IV, 30/06/1995, n.535; PARTI IN CAUSA Reg. Puglia C. Cons. del Mare e altri; FONTE Foro Amm., 1995, 1214).


 


Con riguardo al ricorso per cassazione proposto da una società o da un ente, se il mandato difensivo sia stato rilasciato non dal soggetto al quale per legge o statuto è attribuita la legale rappresentanza della parte ricorrente ma da altro soggetto, che al riguardo assuma di esercitare poteri conferitigli con uno specifico atto di investitura, il necessario controllo (anche d'ufficio) della legitimatio ad processum comporta l'esame di tale atto, l'omesso deposito del quale determina la nullità della procura, mancando la prova di un suo valido rilascio, e la conseguente inammissibilità del ricorso (Cass. civ., Sez.lav., 05/03/1998, n.2461; PARTI IN CAUSA Ferr. Stato C. Raggi; FONTE Mass. Giur. It., 1998; RIFERIMENTI NORMATIVI CPC Art. 365)


 


Un consorzio per l'area di sviluppo industriale (nella specie, quello di Sibari) può legittimamente stare in giudizio e proporre impugnazione in forza di mandati ad litem conferiti dal Presidente del consorzio medesimo, in quanto l'art. 2, comma 12, del d.l. n. 149 del 1993, conv. nella legge n. 237 del 1993 - secondo cui ai Consorzi in questione va applicata la normativa generale in materia di società per azioni - non ha fatto venir meno, nel breve periodo in cui è stato in vigore (essendo stato abrogato dall'art. 11 d.l. n. 244 del 1995, conv. nella legge n. 341 del 1995), la legale rappresentanza del rappresentante pro tempore dell'ente; nè è necessario che l'atto deliberativo della lite sia sottoposto al visto del Comitato regionale di controllo, dato che il controllo regionale è espressamente limitato dalla legge ai piani economici e finanziari (art. 11, comma 3, della citata legge n. 341 del 1995) (Cass. civ., Sez.I, 26/06/1996, n.5915; PARTI IN CAUSA Cons. Area sviluppo ind. Sibari C. Stumpo: FONTE Mass. Giur. It., 1996; RIFERIMENTI NORMATIVI CPC Art. 75, L 19/07/1993 n.237, DL 20/05/1993 n.149 Art.2,DL 23/06/1995 n.244 Art.11, L 08/08/1995 n.341).


 


La delega, da parte del Presidente dell'Inail, della legale rappresentanza dell'ente al direttore di una sede periferica, per quanto concerne l'attività dell'Istituto nell'ambito di questa, investe il direttore della medesima della rappresentanza processuale dell'Inail nelle controversie concernenti la predetta attività; ed è irrilevante, vertendosi in materia di rapporto organico, che il direttore della sede periferica dichiari di agire nella qualità di organo dell'Istituto, anzichè in nome del presidente delegante (Cass. civ., Sez.lav., 23/02/1996, n.1431; PARTI IN CAUSA Iaboni C. Inail; FONTE Riv. Infort. e Mal. Profess., 1996, II, 61).


 


Il potere di rappresentanza processuale, con la correlativa facoltà di nomina dei difensori, può essere conferito soltanto a colui che sia investito di un potere rappresentativo di natura sostanziale in ordine al rapporto dedotto in giudizio, talchè neppure il rappresentante legale di una società di capitali può conferire ad un terzo una rappresentanza limitata soltanto agli atti del processo (Cass. civ., Sez.un., 08/08/1995, n.8681; PARTI IN CAUSA Ferr. Stato C. Giovannini; FONTE Mass. Giur. It., 1995; RIFERIMENTI NORMATIVI CPC Art. 77).


 


L'autorizzazione a stare in giudizio, necessaria perchè un ente pubblico possa agire o resistere in causa, riguardando la "legitimatio ad processum", ossia l'efficacia e non la validità della costituzione dell'ente, può intervenire ed essere prodotta anche nel corso del giudizio fino all'udienza di discussione, e la sua produzione ha efficacia convalidante dell'attività svolta in precedenza, onde il vizio di autorizzazione resta sanato con effetto retroattivo, sempre che il giudice non abbia già rilevato il difetto di legittimazione processuale, traendone come conseguenza l'invalidità degli atti compiuti; tuttavia, ove la deliberazione autorizzativa sia intervenuta anteriormente allo svolgimento dell'attività processuale e solo la sua produzione sia successiva, la legittimazione processuale deve ritenersi precedente e la produzione svolge in tale caso una funzione meramente probatoria e non convalidante della precedente attività (Cass. civ., Sez.III, 15/04/2000, n.4917; FONTE Mass. Giur. It., 2000; RIFERIMENTI NORMATIVI CPC Art. 75).


 


L'autorizzazione a stare in giudizio necessaria perchè un ente pubblico possa agire o resistere in causa, in quanto concernente la "legitimatio ad processum" può intervenire o essere prodotta anche nel corso del giudizio ed ha in questa ipotesi efficacia convalidante dell'attività processuale precedentemente svolta (Cass. civ., Sez.II, 03/02/2000, n.1166; FONTE Mass. Giur. It., 2000).


 


Per gli enti pubblici, la mancanza della deliberazione autorizzativa a stare in giudizio incide in via generale sulla legittimazione processuale, ed è rilevabile in ogni stato e grado del giudizio. Con particolare riferimento agli Iacp, peraltro, è da ritenere valida la costituzione in giudizio a seguito di procura rilasciata dal Presidente dell'Istituto, ma solo in assenza di apposita norma che preveda l'autorizzazione dell'organo deliberante ovvero un'approvazione tutoria. Pertanto, è inammissibile il controricorso con il quale il presidente dello Iacp di Isernia resiste, nel giudizio per cassazione avverso ordinanza pretorile ex art. 666 c.p.c., in forza di delibera del comitato esecutivo che non risulta ratificata da parte del consiglio di amministrazione dell'Istituto, avuto riguardo alla disciplina regionale vigente in materia, ed, in particolare, all'art. 11, comma 2, lett. L), l. reg. Molise 7 febbraio 1990 n. 6, che pone tra i compiti del consiglio di amministrazione dello Iacp quello di deliberare lo stare e resistere in giudizio, e, all'art. 12, commi 4 e 5, attribuisce al comitato esecutivo dello stesso Istituto la facoltà di provvedervi, in caso di necessità ed urgenza, salva ratifica del relativo provvedimento, da sottoporre, a tale scopo, al consiglio di amministrazione non oltre sessanta giorni dalla deliberazione (Cass. civ., 19/01/2000, n.560; PARTI IN CAUSA De Luca C. Iacp Isernia; FONTE Mass. Giur. It., 2000).


 


L'autorizzazione a promuovere giudizi o a resistere, emessa dall'organo collegiale competente, di cui l'organo rappresentante l'ente pubblico deve essere munito, attiene all'efficacia e non alla validità della costituzione in giudizio, sicchè essa può intervenire ed essere prodotta in causa anche dopo che sia scaduto il termine per l'impugnazione o per l'opposizione a decreto ingiuntivo (Cass. civ., Sez.un., 21/02/1997, n.1616; PARTI IN CAUSA Squillace C. Reg. Puglia; FONTE Mass. Giur. It., 1997; RIFERIMENTI NORMATIVI CPC Art. 75, CPC Art. 182).


 


L'autorizzazione a stare in giudizio, emessa dall'organo collegiale competente, autorizzazione che è necessaria perchè un ente pubblico possa agire o resistere in causa, attiene alla "legitimatio ad processum", ossia all'efficacia e non alla validità della costituzione dell'ente medesimo a mezzo dell'organo che lo rappresenta; essa, pertanto, può intervenire ed essere prodotta anche nel corso del giudizio e quindi anche dopo che sia scaduto il termine per l'opposizione a decreto ingiuntivo, senza che la controparte possa dedurre l'insussistenza delle ragioni d'urgenza che abbiano indotto l'organo che rappresenta l'ente pubblico (nella specie il Presidente di una regione) a proporre l'opposizione senza essere ancora munito dell'autorizzazione dell'organo (nella specie la Giunta), al quale unicamente spetta la valutazione della correttezza dell'operato del primo (Cass. civ., Sez.un., 01/02/1997, n.973; PARTI IN CAUSA Cupertino C. Reg. Puglia; FONTE Mass. Giur. It., 1997; RIFERIMENTI NORMATIVI CPC Art. 75).


 


Non si verifica una valida costituzione del rapporto processuale qualora l'attore costituito da una persona giuridica (nella specie, un Consorzio di irrigazione) non depositi in giudizio l'atto di autorizzazione a stare in giudizio emanato dall'organo collegiale in favore del proprio rappresentante legale (Trib. Sup. Acque, 29/04/1998, n.37; PARTI IN CAUSA Cons. irrigaz. fiume Lombricese C. Lavatelli e altri; FONTE Cons. Stato, 1998, II, 666).


 


La notificazione al rappresentante legale della società produce effetti di piena e legale conoscenza dell'atto sia nei confronti della società che nei confronti dei soci (Cons. Stato, Sez.IV, 11/07/2001, n.3886; FONTE Foro Amm., 2001).


 


Qualora la persona giuridica (nella specie, Inail) sia stata presente nel processo per mezzo di persona fisica non abilitata a rappresentarla (direttore di sede), il difetto di legittimazione processuale è sanato, con effetto retroattivo, mediante la costituzione, in qualsiasi stato e grado del giudizio, del legale rappresentante della persona giuridica stessa, il quale ratifichi, espressamente o tacitamente, la condotta processuale precedente a tale costituzione, salvo che sul punto sia intervenuto il giudicato (Cass. civ., Sez.III, 12/10/2001, n.12494; FONTE Mass. Giur. It., 2001).


 


E’ inammissibile l'appello presentato dal presidente del comitato di gestione di una Usl ove non sia depositata in giudizio la relativa autorizzazione da parte dell'organo collegiale competente (Cons. Stato, Sez.V, 22/07/1992, n. 684; PARTI IN CAUSA Usl 9, Roma C. Troisi; FONTE Foro Amm., 1992, 1662).


 


E’ inammissibile l'appello proposto da un comune in carenza di delibera adottata dall'organo collegiale competente che autorizza la proposizione della impugnazione (Cons. Stato, Sez.V, 03/01/1992, n.10; FONTE Foro Amm., 1992, 62).


 


“Attesa la previsione dell'art. 4, lett. f), del d.P.R. 5 gennaio 1950 n.  26  (ordinamento  e   funzionamento  dell'Enpals),  secondo cui il consiglio  di  amministrazione dell'ente "delibera sulla stipulazione dei  contratti,  sulle  azioni  giudiziarie  e sulle transazioni", il ricorso   per  Cassazione  proposto  dal  presidente  dell'Enpals  in mancanza  dell'atto autorizzativo previsto da detta norma (il quale è necessario   sia   per   agire  che  per  resistere  in  giudizio)  è inammissibile,   sussistendo   un  difetto  di  capacità  processuale dell'ente  ricorrente,  e  tale  inammissibilità  è  rilevabile anche d'ufficio” (Cass. civ., sez. lav., 18 dicembre 1995, n. 12917; Riviste Mass., 1995).


 


b. legittimità o illegittimità di una delibera di organo collegiale nel caso di incompatibilità da parte dei soggetti membri di organi collegiali per il solo fatto che essi siano portatori di interessi  personali.


 


L'obbligo  di  astensione  per incompatibilità, da parte dei soggetti membri di organi collegiali, ricorre per il solo fatto che essi siano portatori di interessi personali che possano trovarsi in posizione di conflittualità  ovvero  anche  solo  di  divergenza rispetto a quello generale,   affidato  alle  cure  dell'organo  di  cui  fanno  parte, risultando  ininfluente  che  nel  corso del procedimento il suddetto organo  abbia  proceduto  in  modo imparziale ovvero che non sussiste prova  che  nelle  sue  determinazioni  sia  stato condizionato dalla partecipazione  di soggetti portatori di interessi personali diversi; ciò   in   quanto  l'obbligo  di  astensione  per  incompatibilità  è espressione  di  un principio generale di imparzialità e trasparenza, ex  art.  97  cost.,  al  quale  ogni p.a. deve conformare la propria immagine prima ancora che la propria azione (Cons. Stato,  Sez. IV, 25 settembre 1995, n. 755; Riviste Foro Amm., 1995, 1845; Cons. Stato, 1995, I, 1209; Rif. ai codici COST art. 97).


 


E'  irrilevante  la cd. prova di resistenza ai fini della legittimità della  deliberazione  collegiale  assunta con la presenza alla seduta del  soggetto  in  situazione  di  incompatibilità  posto che la mera presenza  di  tale  soggetto  deve essere presuntivamente considerata quale  fonte  di  perturbazione  del processo logico valutativo che è alla base del provvedimento collegiale (Cons. Stato, Sez. IV, 7 ottobre 1998, n. 1291; Riviste Foro Amm., 1998, fasc. 10).


 


Nel procedimento amministrativo, l'incompatibilità, istituto di garanzia e di prevenzione indipendente dalla rilevanza degli interessi (concreti o solo astrattamente ipotizzabili) che determinano la sua applicazione, costituisce un istituto funzionale al mantenimento della neutralità delle posizioni in ordine a vicende, fatti e situazioni (Cons. Stato, Sez.IV, 04/03/1999, n.247; FONTE Cons. Stato, 1999, I, 355).


 


Il dovere di astensione incombe sui componenti degli organi collegiali soltanto quando essi siano portatori di una situazione individuale o familiare coincidente con l'oggetto del provvedimento e si possa ravvisare una concreta perturbazione del processo logico valutativo che sta alla base della determinazione amministrativa (Cons. Stato, Sez.IV, 11/03/1993, n.273; FONTE Cons. Stato, 1993, I, 312).


 


L'autorizzazione  a  stare in giudizio al legale rappresentante di un ente   pubblico   non   è  necessaria  per  conferire  il  potere  di rappresentanza  di  cui il soggetto è già investito nei confronti dei terzi,  ma  solo  per  rendere  legittimo  l'atto  dal punto di vista interno    all'ente    stesso;   pertanto,   va   considerata   utile l'autorizzazione   ad   agire   o  resistere  in  giudizio,  adottata dall'organo  collegiale  quando  l'organo monocratico ha già posto in essere  i  relativi  atti,  ed  anche  se  siano  scaduti  i  termini processuali,  semprechè  la  causa  non  sia  passata  in  decisione (Cons. Stato,  Sez. IV, 4 dicembre 1998, n. 1740;  Riviste Foro Amm., 1998, f. 11-12).


 


“L'illegittimità della determinazione collegiale per inosservanza dell'obbligo di astensione sussiste per il solo fatto della presenza alla seduta del soggetto in situazione di incompatibilità e non può essere superata dalla c.d. prova di resistenza, in base al rilievo che la deliberazione è stata assunta nella specie all'unanimità, essendo addirittura precluso qualsiasi accertamento in ordine all'influenza concretamente esercitata dal membro in posizione di incompatibilità sia nella fase di discussione che in quella strettamente deliberativa, posto che la mera presenza di tale soggetto deve essere presuntivamente considerata quale fonte di perturbazione del processo logico-valutativo che è alla base del parere collegiale”  (Tar Trento, 06/08/1992, n.305; FONTE Trib. Amm. Reg., 1992, I, 3953).


 


“L'obbligo di astensione, per incompatibilità, da parte dei soggetti membri di organi collegiali ricorre per il solo fatto che essi siano portatori di interessi personali che possano trovarsi in posizione di conflittualità ovvero anche solo di divergenza rispetto a quello, generale, affidato alle cure dell'organo di cui fanno parte, risultando ininfluente che nel corso del procedimento il detto organo abbia proceduto in modo imparziale ovvero che non sussista prova che nelle sue determinazioni sia stato condizionato dalla partecipazione di soggetti portatori di interessi personali diversi, atteso che l'obbligo di astensione per incompatibilità è espressione del principio generale di imparzialità e di trasparenza (art. 97 cost.), al quale ogni p.a. deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione” (Tar Lombardia Brescia, 13/01/2000, n.7; FONTE Ragiusan, 2000, f. 195-6, 394).


 


Ai  fini  dell'ammissibilità  del ricorso giurisdizionale promosso da un  ente  pubblico  per  il  tramite  del  solo organo monocratico di rappresentanza,  si  considera utile fino al passaggio della causa in decisione,  nonchè  sanante  con  effetto "ex tunc", il deposito agli atti  del processo, dell'autorizzazione ad agire adottata dall'organo collegiale,  di  tal  che  detta  efficacia  sanante  non  può essere legittimamente riconosciuta, nei riguardi del giudizio di primo grado conclusosi  con  una sentenza d'inammissibilità per omessa produzione di  tale  documento,  all'eventuale  produzione  in appello dell'atto autorizzativo   a   stare   in  giudizio  che,  seppur  materialmente esistente,  non  fu  a suo tempo prodotto prima della decisione della relativa causa (Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 1998, n. 1294; Riviste Foro Amm., 1998, 2351).


 


c. reato di abuso di ufficio per omissione di astensione dell’incaricato di pubblico servizio o del pubblico ufficiale in presenza di un interesse proprio


 


Codice penale. “Articolo 323 (Abuso d'ufficio) ‑ Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ov­vero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, inten­zionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patri­moniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità”.


 


“In tema di reato di abuso d'ufficio, il problema della successione delle leggi nel tempo in seguito alla novella dell'art. 323 c.p. introdotta dalla legge. n. 234/97, deve essere ricondotto nell'ambito del principio di specialità e risolto attraverso l'accertamento degli elementi che designano la nuova fattispecie; e quindi che la condotta si sia sostanziata nella violazione di legge o di regolamento o nell'inosservanza del dovere di astensione, per di più posta in essere dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di pubblico servizio nell'esercizio delle funzioni o del servizio e che sia stato effettivamente procurato un vantaggio patrimoniale per sè o per altri, ovvero che sia stato arrecato ad altri un danno ingiusto. Ne consegue che, dovendosi scegliere l'applicazione della norma più favorevole, in presenza delle dette specificità si deve ritenere l'art. 323 c.p. da ultimo sostituito come l'unica norma applicabile” (Cass. pen., Sez. VI, 01/03/1999, n.6839; FONTE Cass. Pen., 2000, 2243).


 


“La nuova formulazione dell'art. 323 c.p., introdotta con al l. 16 luglio 1997 n. 234, ha meglio definito la condotta tipica del pubblico ufficiale, sostituendo la generica formula "abusa del suo ufficio" con la descrizione di un comportamento non più a forma libera, ma vincolata, consistente nella violazione di norme di legge o di regolamento, oppure nella violazione del dovere di astensione, e ha anche trasformato il delitto da reato di mera azione in reato di azione e di evento, giacché elemento essenziale della fattispecie materiale non è più soltanto la condotta illegittima del pubblico ufficiale integrante l'abuso, ma altresì l'ingiusto vantaggio patrimoniale che quella condotta procura o l'ingiusto danno che essa arreca” (Cass. pen., Sez.VI, 27/04/1998, n.6561; FONTE Giust. Pen., 1999, II, 132).


 


Nella fattispecie del reato di abuso di ufficio, prima dell'intervento della l. 16 luglio 1997 n. 234, assumevano rilevanza sia l'incompetenza, sia l'eccesso di potere, sia la violazione di legge. Nel regime normativo attuale, al contrario, perchè possa dirsi integrato il reato anzidetto, è necessario che l'agente ponga in essere una condotta in violazione di legge o di regolamento, ovvero la mancata astensione, in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o nelle altre ipotesi previste dall'art. 323 c.p. (Cass. pen., Sez.VI, 29/05/2000, n.6245; FONTE Riv. giur. Polizia, 2000, 799).


 


Nella previsione dell'art. 323 c.p., come novellato dalla l. 16 luglio 1997 n. 234, l'interesse proprio - in presenza del quale il pubblico ufficiale ha l'obbligo di astensione, che già non derivi da specifica disposizione - non solo non deve essere inteso come il vantaggio di natura patrimoniale, la cui realizzazione perfeziona il delitto di abuso d'ufficio, ma non è neppure sinonimo di lucro o di utilità, per cui comprende ogni interesse personale, anche non economico e del tutto affettivo, quale la finalità di favorire altri quando da ciò derivi per l'agente una situazione di vantaggio nella sfera personale delle sue relazioni sociali ed amicali (Cass. pen., Sez.VI, 04/02/1998; FONTE Riv. giur. Polizia, 1999, 202).


 


In tema di astensione del giudice, l'"interesse nel procedimento", cui fa riferimento l'art. 36 comma 1 lett. a), c.p.p., deve essere giuridicamente rilevante, e cioè tale da coinvolgere il giudice nella vicenda processuale in modo da renderla obiettivamente suscettibile di procurargli un vantaggio economico o morale, mentre non rilevano a tal fine semplici presunte irregolarità nella conduzione del procedimento, che non sono indicative di per sè agli effetti di cui sopra (Cass. pen., Sez.VI, 11/05/1998, n.1711; FONTE CED Cassazione, 1998).


 


L'obbligo  di  astensione  del membro di organo collegiale, per grave inimicizia  col  soggetto interessato alla deliberazione da adottare, sussiste  solo  quando  l'inimicizia  sia  determinata  da  motivi di interesse personale, estranei all'esercizio della funzione; pertanto, non  sussiste  l'obbligo  di  astensione  da  parte  del membro di un collegio  che  sia stato querelato dal destinatario del provvedimento per ragioni attinenti al servizio (Cons. Stato,  Sez. I, 23 ottobre 1981, n. 384/79; Riviste Cons. Stato, 1984, I, 207).


 


Il  verbale  della  seduta  costituisce  l'elemento  essenziale della esternazione    e    della   documentazione   delle   determinazioni amministrative  degli  organi  collegiali  e la condizione necessaria perché  le  determinazioni stesse acquistino valore di espressione di  potestà  amministrative;  pertanto,  è  insufficiente ad esprimere la volontà  dell'ente  una motivazione dell'atto collegiale inserita nel c.d.  brogliaccio  della  seduta,  in  quanto  tale  atto,  anche  se preordinato  come registro di memoria alla futura verbalizzazione, in difetto  di quest'ultima, resta privo di rilevanza esterna, oltre che sfornito di ufficialità ed autenticità (Tar Lazio, sez. II, 11 ottobre 1983, n. 880; Riviste Trib. Amm. Reg., 1983, I, 3109)


 


L'obbligo di astensione ex art. 290 (t.u. com. prov., r.d. 4 febbraio 1915  n.  148)  si basa su un principio assoluto, correlato ai canoni costituzionali  d'imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 cost.,  sicchè  il  relativo  vizio  di  mancata  astensione  non può essere  superato  nemmeno  dalla  c.d.  prova di resistenza (cioè dal permanere del quorum della deliberazione anche escludendo il voto del membro  illegittimamente  non astenutosi), poichè la sola presenza in aula   dell'obbligato   all'astensione   è  atta  ad  influenzare  il deliberato   ed  a  deviare  la  statuizione  dell'organo  collegiale dall'imparzialità    cui    dovrebbe   sempre   attenersi   l'operato dell'amministrazione (T.A.R. Puglia, sez. I Lecce, 27 maggio 1997, n. 308; Riviste Foro Amm., 1998, 206; Rif. ai codici COST art. 97; Rif. legislativi RD 4 febbraio 1915 n. 148, art. 290).


 


 


Milano,  1 giugno 2002





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