La Cassazione (Cass. pen., sez. II, 11 novembre 2008, n. 45046, Pres. Esposito, Rel. Monastero) ha annullato con rinvio la sentenza emessa dal GIP di Torino, che aveva dichiarato non luogo a procedere perché il fatto non sussiste per i reati di cui all'art. 629 c.p. (estorsione aggravata) e art. 167, D.Lgs. n. 196 del 2003 (c.d. Codice Privacy).

Tali reati erano stati contestati agli imputati, per avere costretto un noto calciatore con la minaccia costituita nel prospettare la pubblicazione sui giornali di fotografie raccolte in violazione del codice della privacy, a versare la somma di Euro 25.000,00 per ottenere detto materiale fotografico, così procurandosi l'ingiusto profitto patrimoniale corrispondente alla somma estorta.

La Corte di Cassazione ha ritenuto astrattamente condivisibile l’argomentazione in forza della quale la deroga di cui all’art. 137 Codice Privacy (che prevede la non necessarietà del consenso dell’interessato quando il trattamento dei dati personali avviene nell’ambito dell’esercizio della professione giornalistica e per l’esclusivo perseguimento di finalità informative ) “può riguardare anche chi non abbia stabilmente alcun ruolo nella formazione del messaggio giornalistico in quanto tale, purché il materiale raccolto abbia la funzione di illustrare un avvenimento nella esclusiva prospettiva della pubblicazione”.

Nella fattispecie concreta, tuttavia, non è stata ritenuta altrettanto condivisibile la conclusione alla quale era giunto il GIP di Torino, ossia che il materiale raccolto dovesse soddisfare l'esigenza pubblica di informazione, che, cioè, vi fosse, nel caso di specie, un "interesse pubblico" alla divulgazione del materiale fotografico, tale da legittimare la deroga di cui in epigrafe.

Sul punto la Cassazione ha osservato che non solo il materiale acquisito era stato prodotto da persona non iscritta all'albo dei giornalisti; non solo esso era stato raccolto in violazione delle istruzioni del Garante (“il fotografo è comunque tenuto a rendere palese la propria identità e attività di fotografo ed astenersi dal ricorrere ad artifizi”); ma altresì era stato realizzato in un contesto diverso da quello del "prodotto intellettuale giornalistico". Difatti, l’art. 137 Codice Privacy, potrebbe validamente invocarsi solo nel caso in cui le “fotografie, pur realizzate da un non giornalista, vengano pubblicate o comunque, costituiscano parte integrante di un articolo o di un prodotto formato da un giornalista e destinato alla pubblicazione”. Nel caso di specie, invece, era risultato che le immagini fotografiche erano state immediatamente "offerte" alla vittima al fine di “ottenere un corrispettivo in denaro proprio in virtù della mancata pubblicazione” e, cioè, del "definitivo ritiro dal mercato del materiale giornalistico in questione”.

Parimenti la Cassazione ha ritenuto di non dover condividere la ritenuta non lesività del materiale fotografico, dal momento in cui si trattava di fotografie che ritraevano un affermato giocatore, ritratto “mentre si trovava in un locale pubblico, in compagnia di una donna in atteggiamento, in sè, irreprensibile”. Ad avviso della Suprema Corte, invece, “già è opinabile affermare che le fotografie di un calciatore, in compagnia di una donna (che non è sua moglie), in un locale pubblico e in prossimità di un'abitazione in orario notturno, possano soddisfare l'esigenza pubblica di informazione, requisito indispensabile per il corretto operare della deroga di cui all'art. 137 D.Lgs. 196/2003”, ma, in ogni caso, rilevava che i contenuti delle immagini, comunque “riguardavano anche atteggiamenti affettuosi e univocamente interpretabili”.

Per tali ragioni la Cassazione ha ritenuto che non poteva escludersi la “possibilità che gli imputati abbiano agito non in ossequio alla loro normale attività professionale ma con l'unico fine di trarre profitto da immagini carpite in violazione della privacy”.

Sentenza tratta, con autorizzazione, da www.dejure.giuffre.it

Cassazione penale sez. II, 11 novembre 2008, n. 45046

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ESPOSITO Antonio - Presidente -

Dott. MONASTERO Francesc - est. Consigliere -

Dott. PRESTIPINO Giovanni - Consigliere -

Dott. GALLO Domenico - Consigliere -

Dott. CAMPANILE Pietro - Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI TORINO;

avverso la sentenza con la quale il Giudice dell'udienza preliminare

presso il Tribunale della stessa città, in data 11 gennaio 2008,

aveva dichiarato non luogo a procedere nei confronti di:

C.F.M., B.M. e P.F.S.

L. per i reati di cui all'art. 629 cpv. c.p. (estorsione

aggravata) e al D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 167;

visti gli atti, la sentenza impugnata ed il ricorso;

udita, alla Camera di consiglio dell'11 novembre 2008, la relazione

del Consigliere, Dott. Francesco Monastero;

udito il Procuratore Generale che ha concluso chiedendo

l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

udito il difensore del C. che ha insistito per il rigetto del

ricorso.

FATTO

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza pronunciata in data 11 gennaio 2008, il Giudice delle indagini preliminari presso

il Tribunale di Torino dichiarava non luogo a procedere nei confronti di C.F.M., B. M. e P.F.S.L.

per i reati di cui all'art. 629 cpv. c.p. (estorsione aggravata) e al D.Lgs. n. 196 del 2003, art.

167, perchè il fatto non sussiste.

Agli imputati erano stati contestati i reati di cui in epigrafe per avere costretto il calciatore

T.D.S., con la minaccia costituita nel prospettare la pubblicazione sui giornali di fotografie

raccolte in violazione del codice della privacy, a versare la somma di Euro 25.000,00

(venticinquemila/00) per ottenere detto materiale fotografico, così procurandosi l'ingiusto

profitto patrimoniale corrispondente alla somma estorta.

Nel ricostruire la vicenda processuale, il Giudice osservava liminarmente che la giurisprudenza

sul diritto all'immagine, aveva affermato che la notorietà del soggetto consentiva la

pubblicazione del materiale fotografico, a prescindere dal consenso , e in presenza,

ovviamente, di una esigenza di carattere pubblico a tale divulgazione.

La legge sulla privacy di cui al D.Lgs. n. 196 del 2003, proseguiva il giudice torinese, aveva

sostanzialmente confermato tali principii, prevedendo la non applicabilità delle disposizioni del

titolo (art. 137, comma 2, cit. Decreto) e, segnatamente, del consenso dell'interessato

previsto, in via generale, dall'art. 23, al trattamento effettuato nell'esercizio della professione

di giornalista, e per l'esclusivo perseguimento delle relative finalità.

La deroga era stata estesa anche al "trattamento temporaneo finalizzato esclusivamente alla

pubblicazione o diffusione occasionale di saggi, articoli e altre manifestazioni del pensiero

anche nell'espressione artistica".

Al momento dell'acquisizione del dato personale che qui ne occupa, il P., e cioè il fotografo che

aveva materialmente realizzato il servizio, aveva sicuramente operato nell'ambito dell'attività

giornalistica, per la natura strumentale della sua attività di fotografo rispetto al prodotto finito,

destinato a documentare un avvenimento posto in essere da una persona di sicura notorietà,

avvenimento che, per ciò solo, non richiedeva il consenso dell'interessato.

Analoghe considerazioni, ad avviso del giudice procedente, dovevano porsi con riferimento alla

posizione del C., titolare di un'agenzia avente ad oggetto l'organizzazione di spettacoli ed altro,

nel campo della pubblicità, dell'arte e della moda.

E' vero, proseguiva il giudice, che il C. non svolgeva attività giornalistica in senso proprio in

quanto "non si rapporta rispetto al materiale fotografico reperito quale commentatore o fautore

di qualsivoglia messaggio giornalistico" ma, nella sua veste di amministratore unico della

società, si poneva come intermediario tra i fotografi che realizzano i servizi e le testate

giornalistiche interessate alla pubblicazione del materiale raccolto. In tale contesto, proseguiva

il Giudice, la natura imprenditoriale dell'attività svolta, non propriamente giornalistica, non

spostava i termini del problema e non inficiava la legittimità dell'attività svolta.

Ciò premesso in punto di diritto, affermava il Giudice in punto di fatto che la raccolta di

materiale fotografico di un affermato giocatore di calcio in un luogo pubblico e in compagnia di

una donna, era avvenuta in conformità alla normativa sulla privacy attesa la notorietà della

persona ritratta e le circostanze di tempo e di luogo dei fatti.

Peraltro, proprio le circostanze di tempo e di luogo in cui le fotografie erano state scattate

inducevano a ritenere che il consenso alla captazione dell'immagine, sia pur implicitamente, vi

fosse stato.

A diverse conclusioni, proseguiva il giudice, si sarebbe giunti qualora fosse stato provato che il

servizio fotografico non era stato realizzato nell'ambito dell'attività giornalistica e, quindi, per

informare i cittadini, ma per uno scopo diverso, presente fin dall'inizio dell'operazione: qualora

cioè si fosse dimostrato che gli imputati avevano carpito le immagini de quibus non in ossequio

alla loro normale attività professionale ma al fine specifico di trarre un ingiusto profitto o in

virtù di un preordinato accordo sulla base del quale il C. aveva organizzato e diretto l'incontro

tra il T. e la ragazza allo scopo di poter realizzare gli scatti fotografici da utilizzarsi a fini

estorsivi.

Ma nulla di tutto ciò era emerso dalle indagini del pubblico ministero.

Con specifico riferimento al delitto di estorsione, il Giudice, dopo aver esaminato le

dichiarazioni della persona offesa, riteneva del tutto assente nel caso di specie l'elemento della

minaccia, in quanto il T. si sarebbe autonomamente determinato ad acquistare il materiale

fotografico in questione, che peraltro non disponeva di un intrinseco connotato lesivo o

diffamatorio, dopo aver ritenuto non opportuno che lo stesso venisse pubblicato.

Quanto alla somma corrisposta dalla persona offesa, il Giudice concludeva affermando che la

possibile diffusione e spendibilità del prodotto ben doveva far ritenere "congruo" il prezzo

pagato.

Avverso tale provvedimento propone ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica

presso il Tribunale di Torino deducendo violazione di legge e manifesta illogicità della

motivazione.

Quanto alla condotta estorsiva, il ricorrente contesta le affermazioni contenute nella sentenza

censurata con riferimento alla ritenuta assenza dei requisiti della minaccia e dell'ingiustizia del

profitto.

Partendo da un dato di comune esperienza e di senso comune, il ricorrente, infatti, rileva la

singolarità del comportamento di chi, per "collezionare" qualche irrilevante fotografia di sè,

paghi una somma di denaro così rilevante: viceversa, che il calciatore T. abbia subito pressioni,

si ricaverebbe, ad avviso del ricorrente, da una lettura attenta e completa delle dichiarazioni

rese dalla stessa persona offesa, dichiarazioni che vengono riprodotte integralmente nel

ricorso.

Peraltro, sul punto della minaccia, il ricorrente ricorda l'amplissima latitudine che la

giurisprudenza di legittimità ha dato a tale requisito: la minaccia, infatti, può essere anche

larvata, implicita, indiretta o indeterminata, e nella specie, il possibile scandalo derivante dalla

pubblicazione delle fotografie e la possibile compromissione di rapporti familiari e lavorativi non

avrebbe in alcun modo consentito al giudice di ritenere che il calciatore si fosse

consapevolmente ed autonomamente determinato a un così rilevante esborso di denaro.

Peraltro, ad avviso del ricorrente, lo sviamento dello scopo della raccolta del materiale

fotografico, non più destinato alla pubblicazione ma ad un fine diverso, rende evidente la

sussistenza della condotta estorsiva.

Analoghe considerazioni vengono poste con riferimento alla violazione della legge sulla privacy,

il giornalista può, infatti, invocare la richiamata deroga solo quando sussista effettivamente la

finalità di informazione per la quale la deroga è prevista: nel caso di specie, viceversa,

difettava in apicibus la natura giornalistico/informativa del trattamento perchè l'attività

estorsiva di cui alla rubrica era stata intrapresa subito dopo la raccolta del materiale

fotografico.

Il contenuto del materiale fotografico non era peraltro così innocuo come tenta di accreditare il

Giudice sol considerando che il fotografo, lungi dal rendere palese la propria identità ed

attività, e lungi dall'astenersi al ricorrere ad artifizi, come richiesto espressamente dal Garante

della privacy, si era "mimetizzato per sorprendere il calciatore prima all'uscita della discoteca

in compagnia di una persona che non era sua moglie e, trascorsa la notte, all'uscita di un

albergo dove si era ritirato in compagnia della stessa donna".

Infine, il ricorrente sostiene che il Giudice avrebbe violato la regola di giudizio dell'udienza

preliminare e, segnatamente, la valutazione prognostica - in termini di ragionevole

prevedibilità - di superfluità dell'ulteriore verifica dibattimentale.

DIRITTO

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso è fondato.

Pur seguendo il percorso logico del giudice preliminare ed iniziando la disamina dei fatti

dall'analisi della fattispecie speciale di cui al D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 167, va

immediatamente rilevato che l'art. 23 del cit. Decreto consente il trattamento dei dati personali

da parte di privati o di enti pubblici economici solo previo consenso dell'interessato: consenso

che, ovviamente, deve ritenersi validamente prestato solo se liberamente espresso, e

manifestato in forma scritta, quando il trattamento riguarda dati sensibili (art. 23, commi 3 e

4): l'art. 24, inoltre, elenca i casi in presenza dei quali si può procedere al trattamento del dato

senza consenso dell'interessato (necessità di adempiere ad obblighi comunitari, dati

provenienti da pubblici registri, etc..), ipotesi, all'evidenza, affatto diverse da quella che qui ne

occupa.

Il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Torino ha, infatti, ritenuto applicabile l'art. 137 del decreto che prevede la non necessità del consenso dell'interessato anche qualora il trattamento del dato sia effettuato (art. 136) "nell'esercizio della professione di giornalista e per l'esclusivo perseguimento delle relative finalità" (lett. a), anche qualora il trattamento sia "finalizzato esclusivamente alla pubblicazione o diffusione occasionale di articoli, saggi e altre manifestazioni del pensiero, anche nell'espressione artistica" (lett. c).

Ricordato, quindi, che nell'ambito dell'attività giornalistica la raccolta e la diffusione di informazioni possono avvenire anche senza il consenso dell'interessato, occorre individuare l'ambito della deroga sia sotto il profilo soggettivo che sotto il profilo finalistico: occorre cioè stabilire in cosa consista l'attività giornalistica e soprattutto in cosa consista la finalità di soddisfare l'esigenza pubblica di informazione.

Il Giudice preliminare contesta l'affermazione contenuta nel capo di imputazione relativa all'assenza di attività giornalistica in senso proprio da parte del P., autore materiale del servizio fotografico di cui si discute, e non iscritto all'albo dei giornalisti: è vero, prosegue il giudice, che l'attività del P. non può qualificarsi "giornalistica" in senso proprio in quanto priva di quei caratteri di soggettiva creatività che caratterizzano il prodotto intellettuale giornalistico, ma ciò nondimeno la prestazione realizzata dall'imputato avrebbe la funzione di illustrare un avvenimento direttamente osservato e finalizzato alla pubblicazione. Analoghe considerazioni vengono svolte con riferimento alla posizione del C. la cui veste di titolare di un'agenzia, pubblicitaria in senso lato, non escluderebbe la "finalità" giornalistica del prodotto acquisito e cioè la pubblicazione del materiale.

Questo collegio non condivide tali argomentazioni.

Se può essere condivisa la considerazione che la deroga prevista dall'art. 136 del decreto può

riguardare anche chi, come il P., non abbia stabilmente alcun ruolo nella formazione del

messaggio giornalistico in quanto tale, purchè il materiale raccolto abbia la funzione di

illustrare un avvenimento nella esclusiva prospettiva della pubblicazione, non altrettanto

condivisibile è, viceversa, la conclusione che il materiale raccolto dovesse soddisfare l'esigenza

pubblica di informazione, che, cioè, vi fosse, nel caso di specie, un "interesse pubblico" alla

divulgazione del materiale fotografico, tale da legittimare la deroga di cui in epigrafe.

Il materiale acquisito, infatti, non solo è stato prodotto da persona non iscritta all'albo dei

giornalisti, non solo è stato raccolto in violazione delle istruzioni del Garante - "... il fotografo è comunque tenuto a rendere palese la propria identità e attività di fotografo ed astenersi dal

ricorrere ad artifizi..." -, ma è stato altresì realizzato in un contesto diverso da quello del

"prodotto intellettuale giornalistico" (cfr. p. 9 della sentenza censurata): le conclusioni del

Giudice preliminare - non punibilità di tutti coloro che, con diversi ruoli, in via strumentale o

direttamente con creazione inventiva, intervengono nella formazione del prodotto intellettuale

giornalistico - appaiono, infatti, corrette solo qualora si versi nell'ipotesi, diversa da quella de

qua agitur, in cui le fotografie, pur realizzate da un non giornalista, vengano pubblicate o

comunque, costituiscano parte integrante di un articolo o di un prodotto formato da un

giornalista e destinato alla pubblicazione.

Nel caso di specie, viceversa, risulta che le riprese fotografiche siano state immediatamente

"offerte" al T., tramite il C., che parimenti non svolge attività giornalistica in senso proprio, per

ottenere un corrispettivo in denaro proprio in virtù della "mancata pubblicazione" e, cioè, del

"definitivo ritiro dal mercato del materiale giornalistico in questione" e della "garanzia

dell'assoluto silenzio da parte della donna ritratta con il calciatore per qualsiasi tipo di

intervista su giornali, quotidiani, settimanali, mensili e reti televisive": garanzia che, definire

"mera clausola di stile", appare quantomeno inappropriato.

Neppure condivisibile l'affermazione contenuta nella sentenza impugnata (cfr., pp. 13 e 14)

circa la obiettiva non lesività del materiale fotografico perchè si tratterebbe di fotografie che

ritraevano un affermato giocatore, ritratto "mentre si trovava in un locale pubblico, in

compagnia di una donna in atteggiamento, in sè, irreprensibile". Già è opinabile affermare che

le fotografie di un calciatore, in compagnia di una donna (che non è sua moglie), in un locale

pubblico e in prossimità di un'abitazione in orario notturno, possano "soddisfare l'esigenza

pubblica di informazione", requisito indispensabile per il corretto operare della deroga di cui

all'art. 137 D.Lgs. cit.: ma, in ogni caso, si omette di rilevare che i contenuti delle immagini,

come riferisce lo stesso C. (cfr.

inter. richiamato nel ricorso), riguardavano anche atteggiamenti "affettuosi" e univocamente

interpretabili avendo "il calciatore accompagnato la ragazza in una abitazione dove si era

fermato tutta la notte uscendone il giorno dopo verso le ore undici".

Non appare, pertanto, in alcun modo da escludere la possibilità che gli imputati abbiano agito

non in ossequio alla loro normale attività professionale ma con l'unico fine di trarre profitto da

immagini carpite in violazione della privacy.

Quanto sopra, pur prescindendo dalle argomentazioni del Giudice a che ha escluso la possibilità

di un "preordinato accordo" con la ragazza che si accompagnava al T., al fine specifico di

realizzare gli scatti fotografici da utilizzare poi per fini estorsivi, sulla base di considerazioni

(cfr. f. 15 e 16) che appaiono, per le intrinseche caratteristiche, quanto meno di esclusiva

competenza del giudice dibattimentale.

Quanto, poi, all'ipotesi estorsiva, è sufficiente richiamare integralmente il contenuto delle

dichiarazioni rese dal T. (cfr. ricorso), coordinandole con le conclusioni testè raggiunte in

merito alla fattispecie speciale: l'offerta di acquisto da parte del C., per evitare la pubblicazione

del materiale fotografico, è avvenuta il giorno successivo ai fatti ed il corrispettivo è stato

corrisposto il giorno dopo l'offerta.

Pur senza entrare nel merito della ritenuta congruità della somma corrisposta, certo non può

ritenersi che il calciatore si sia autonomamente determinato all'esborso o che non vi sia stata

minaccia alla luce della latitudine del relativo concetto (larvata, implicita, indiretta,

indeterminata), come ritenuto dalla giurisprudenza di questa Corte.

In ogni caso, e conclusivamente, deve riaffermarsi la regola di valutazione che deve osservare

il giudice dell'udienza preliminare e, cioè, la prognosi di non evoluzione del materiale

probatorio: lo scrutinio "del merito" demandato al giudice della udienza preliminare, volgendosi

a soddisfare un ruolo processuale - tale essendo, infatti, la natura dell'epilogo decisorio

(sentenza che, per l'appunto, si definisce di "non luogo a procedere" ovvero decreto che

dispone il giudizio) che contrassegna l'esito cui l'udienza preliminare tende - non può non

raccordarsi anche alla implausibilità di connotazioni evolutive del materiale di prova raccolto

(Cass., sez. 2, n. 14034 del 18 marzo 2008, rv. n. 239514).

Nella specie, tale regola non è stata osservata: il giudice ha ritenuto insuscettibile di

evoluzione un quadro probatorio che, viceversa, per come osservato, presentava significativi

spunti di problematicità e, per l'effetto, di possibile evoluzione dibattimentale.

P.Q.M.

Annulla con rinvio l'impugnata sentenza nei confronti di C. F.M., B.M. e P.F.S.L., e dispone

trasmettersi gli atti al Tribunale di Torino.

Così deciso in Roma, il 11 novembre 2008.

Depositato in Cancelleria il 3 dicembre 2008